自从证监会发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》至今。不少场外**已经开始退出！即使这样，还是有很多人不明白场外股票**法律关系和性质如何，股票**发生纠纷如何解决？

场外股票**的法律关系分析

1、信托模式下的法律关系

伞形信托中，银行理财客户和炒股者分别是信托关系中的优先级委托人和劣后级委托人，信托公司属于受托人。资金以及买入的股票则成为信托财产。

信托法律关系的一个重要特征，是信托财产与委托人的分离，委托人对于信托财产不再具有管理权，并不得参与或干预受托人的具体经营行为。然而，在场外**信托模式下，对于信托财产，无论是初的资金池，还是随后的资金与股票组合，信托公司均会按照炒股者的“投资建议”进行股票买卖，实际上是委托人自己在管理信托财产。这与信托的法律特征并不相符。

2、借贷模式下的法律关系

借贷模式下，当事人之间订立的合同名目繁多，比较常见的有股票**合同、借钱炒股合同、合资经营合同及委托理财合同等等。相较而言，股票**合同及借钱炒股合同，较直白的表达出合同的内容。而对于其他合同形式，合同名称与**炒股的实质内容存在一定的冲突，核心的问题就是股票**合同中资金提供方不承担风险。在司法实践中，**很有可能会认定上述合同构成名为合资经营（或投资、合伙、委托理财），实为借贷的合同，从而按照借贷的法律关系来处理。以委托理财合同为例，高人民**的意见认为，在订有保证本息固定回报条款的情形中，法人之间的委托理财合同应按照企业间非法拆借处理;自然人之间的委托理财合同以及委托人为自然人、受托人为法人的委托理财合同应按照法律关于民间借贷的规定处理。

借贷模式下的场外**活动，其制度设计和原理是从模仿证券公司的融资业务而来。《管理办法》对于证券公司两融业务中各方的法律关系已作规制，通过比照《管理办法》中设定的法律框架，有助于我们理解场外**中各方当事人的法律关系。

1、借贷关系

炒股者与**方签订的合同中对于资金用途、资金额度、期限、利率（费率）、利息（费用）的计算方式等作出明确约定，并且利用了保证金的担保方式。这符合一般的民间借贷法律关系，特殊之处在于，在资金用途上限定只能买卖许可条件范围内的股票。

2、股票的担保性质――让与担保

所谓让与担保，系指债务人或者第三人为担保债务人的债务而将担保物的所有权转移给担保权人，于债务清偿后，返还标的物给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿的担保制度。在以资本市场为基础的虚拟经济中，资本流转的速率很高，而市场风险控制更为重要，故美国、日本和我国台湾、香港等地区，均通过立法或司法判例将融资融券中的担保确立为让与担保。《管理办法》设定融资融券的担保制度时，充分借鉴了我国台湾地区、日本和美国的做法，就担保账户开立、担保物的种类、担保物所有权的归属、担保物的管理和处理等作了明确规定。场外**协议的特点在于其主体的“场外”性，其操作原理与证券公司融资业务基本一致，股票**协议中股票的担保性质符合让与担保的特征。

关于让与担保的合法性问题，理论上仍存争议。我国《物权法》实行物权法定原则，且没有明文规定物权法定缓和。因此，如果把让与担保界定为物的担保，需要法律的明确规定。由于《管理办法》由证监会发布，其效力层级只是规章，尚未达到法律的层级高度，故在立法层面上，让与担保作为物的担保还缺乏合法性基础。在司法实践中，高人民**让与担保的另一种体现形式，即以房屋买卖为名，实为提供借贷担保的案件中，将这种让与担保的形式确认为“非典型的担保方式”，且认为既然是担保，就应遵循《物权法》**百八十六条规定的禁止流质的原则。这表明高人民**在审判实践中确认了让与担保的物权担保性质。但各地**对此具有不同的认识，如江苏省高级人民**就认为让与担保违反了物权法定原则，应属无效。高人民**民事审判第二庭在专著中对证券公司融资融券业务中的股票担保性质界定为让与担保。可见，在高人民**的层面，对让与担保持较为宽容及肯定的态度。

3、股票所有权的归属。《管理办法》第14条将股票界定为信托财产。信托制度中，信托财产的所有权从委托人处分离，归属于受托人。《管理办法》第31条将客户提供的融资融券担保物资金或证券的所有权人确定为担保权人，即证券公司。场外**操作中，炒股者在**方提供的股票账号内进行股票操作，买入的股票从权属登记外观来看，属于该账户的户主，炒股者不是股票名义上的所有权人。这也符合股票让与担保的性质，**方拥有股票的所有权人，这也为其操作股票、采取平仓等手段提供了合法性基础。

4、股票**的管理和处理。股票**所采的担保方式，具体而言，属于让与担保中的清算型让与担保。清算型让与担保是指担保权人在实行让与担保时，就标的物价额与债权额之间的差额负有清算义务，标的物应当以估价或变卖的方式换价清偿，当标的物的价额超过被担保债权额时，担保权人应将该差额返还与设定人，如果担保物的价额不足以清偿债权时，担保权人仍然可以请求债务人偿还。炒股者终并不要求返还原物，而只能要求返还股票对应的市场价值，扣除了债权之后的差额。即**方负有清算义务，即股票应以变卖价核算，当股票的价值超过被担保债权额时，**方应将该差额返还给炒股者，如果担保物的的价值不足以清偿债权时，**方仍可以请求炒股者偿还。

5、持券期间的股东权益处理

**，股东权利的行使。由于**方提供的股票账户是股票的名义持有人，**方受托持有证券，而股票的派生权益，不论是表决权还是收益权，均对股票价值产生影响。股票虽名为**方所有，但股票价值的变动将影响其作为担保物的担保价值。故应由**方以自己的名义为炒股者利益而行使上市公司的股东权利，是否行使及如何行使，应当事先征求客户意见。那么，在场外**合同中，对此问题也应比照执行，即股东权利的行使也应充分尊重炒股者的意见。

第二，股东收益权。基于上述分析，股票分红等收益应添附于股票，有利于提高股票的担保价值，也应归属于炒股者所有。

。1对股票的处理问题。在无效合同框架下，**方持有股票已经失去法律上的原因。股票原则上应当进行清算，折抵炒股者应当返还投资方的款项。双方对股票也可以通过协议的方式进行处理，否则，股票终在进入到执行阶段后在二级市场折现，由此产生的损失可以按照之前提到的损失承担原则进行处理。

2.平仓是否合法？我们认为，即使是在无效的框架下，双方对平仓的约定仍然是有效的，因为平仓可视为一种风险管理的手段，其相对于合同的有效性而言是中性的，因为即使是在合同违约、无效或被撤销的状态下，双方当事人仍然具有减损义务，因此基于减损而实施的平仓行为应视为有效，不应视为侵权。对此，高人民**也有过类似认定。

3.利息如何计算？在借贷合同无效的情况下，出借人若无过错，还可请求借款人按照约定利率赔偿资金占用期间的利息损失，但不得超过四倍利率;双方均有过错的，出借人可以请求借款人按照中国人民银行确定的同期同类贷款基准利率赔偿资金占用期间的利息损失。

股票**发生纠纷如何解决？艰难的平衡

场外股票**的活跃体现了市场需求，对这种需求宜疏不宜堵。如何合理合法的规范这种需求，将其引导到中国资本市场的健康发展中，使股票**成为证券市场良好的助力器，同时又不会将股市推向暴涨暴跌，这是监管层与法律界共同思考的问题，也将考量二者的智慧。我们相信，随着对股票**的原理、性质、法律关系等各方面研究的深入，监管层与市场主体充分达成共识后，一定能推动股票**市场实现健康、自律和有序发展。

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