在A股商场，**炒股并非新事物。但回看场外**的演化历程，**形式已呈现“升级版”，主要触及高净值人群的账户出借，且衍变为股价操作的东西，此种乱象亟待监管跟进。那么，个人场外**违法吗？

一、场外**业务简介

《证券公司融资融券业务管理办法》第二条第二款规定：'本办法所称融资融券业务，是指向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。'

场外**与证券公司融资融券业务属于相对性概念，场外**主要指融资方（炒股方）向**方指定的证券交易账户提供一定的保证金，**方以保证金为基数按一定的杠杆比例提供**汇入该账户；**方向融资方提供账户密码，由融资方操作证券买卖；**方按照固定比例收取管理费或利息。为保证资金安全，**方通过设置*戒线、平仓线对证券交易过程予以控制，当融资方的操作导致账户资产触及*戒线时，融资方需及时补充保证金，否则，**方有权强行卖出股票减仓（图1）。

二、借贷模式下自然人场外**协议包含的法律特征

1、借贷关系

借贷模式下自然人订立的场外**合同名称各式各样，如**合同、股票融资合作协议、借钱炒股合同等，融资方与**方在场外配咨询协议中对资金金额、用途、还款期限、利息、违约金等作出明确约定，其与借款合同十分相似，具备借款合同的基本法律特征，区别在于**协议中对于平仓线作出明确约定，一旦触及平仓线，**方有权制止融资方继续操作账户，以保护自身经济利益。

2、让与担保法律关系

**方向融资方提供证券账户用于买卖股票，在证券账户内资金触及双方事先约定的平仓线时，**方通过强制售卖证券账户内的股票，并就所得价款'优先受偿'，该账户内的股票类似于融资方向**方提供的担保物，股票**协议中的股票担保性质符合让与担保的特征，即**协议履行过程中，融资方已将股票的所有权转移给**方，**方有权就该股票取得优先受偿权。

三、自然人场外**合同纠纷的司法判例实践

自然人场外**的形式之一为以**协议（或称结欠炒股合同、股票**合同等）为基础采取借贷模式展开，包含了借贷关系和让与担保关系双重法律特征，因现行法律法规对自然人场外**未有专门性规定，导致司法实践中对自然人场外**协议纠纷呈现出不同的司法态度。

1、司法裁判呈现不同观点

观点一：**行为所产生的权利义务关系，实际上属于民间借贷法律关系。

案例白强与张森合同纠纷[（2015）浙温商终字第1115号]

温州市中级人民**审理后认为：本案中张森作为出资方收取固定收益，对白强的交易亏损不承担民事责任，对白强的超额赢利也不享有分配请求权，且无须向白强支付报酬，故张森与白强因**行为所产生的权利义务关系，实际上属于民间借贷法律关系。

观点二：《股票**协议书》，均系双方真实意思表示，予以支持。

案例丁旭光与余晓江、陈笑容合同纠纷[（2013）杭下商初字第218号]

杭州市下城区人民**审理后认为:丁旭光与余晓江签订的两份《股票**协议书》，均系双方真实意思表示。按照协议约定，双方均已出资，并由余晓江对丁旭光提供的涉案证券交易账户进行操作，故本院认定双方就证券交易操作事宜成立合同关系且实际履行。

观点三：场外**行为的法律性质尚未定性，但司法裁判中可以原、被告双方使用资金产生的收益或风险是否共同分享或承担来区分民间借贷性质或委托理财性质。

案例原告朱鲜样与被告李奇题民间借贷纠纷[（2015）天民初字第03722号]

长沙市天心区人民**审理后认为:本案的焦点问题是《投资顾问协议》的法律性质问题。原告与被告双方签订《投资顾问协议》，从其内容来看实际属于场外**性质。关于场外**协议的法律性质，目前理论界和实务界均有不同理解，有人认为是委托理财性质，有人认为是民间借贷性质。区分两者之间的关键要看双方对使用资金产生的收益或风险是否共同分享或承担。本案名义是投资理财顾问协议，实际是原告只对资产收取一定的占用费用，而对资产使用过程中的收益和风险均不承担任何责任，本质上仍应属民间借贷性质。该协议是双方当事人在平等、自愿的基础上签订的，是双方的真实意思表示，也不违反国家法律禁止性规定，故协议合法有效。

2、深圳中院*创《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》

深圳市中级人民**于2015年11月12日通过《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》，该指引第七条规定：'场外股票融资合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应当认定为无效合同。但对于当事人民事责任的裁决，应参考场外股票融资的市场背景、交易特征、亏损因果关系及操作性等因素，并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度予以综合考虑。'作为全国地方**对场外股票**合同纠纷的审理规范*创，深圳市中级人民**对于场外**协议的合法性认定属于默认状态，即只要**协议不违反法律强制性规定，**协议即具备合法效力，法官可通过**协议的各项背景因素进行综合裁定。

尽管深圳市中级人民**制定了《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》，但该指引仅是地方裁判规则，并不适用全国性的裁判，且通过上述案例可知，现行法律法规对自然人场外**并无明确性调整规范和禁止性规定，导致了司法实践对因**协议引起的法律纠纷呈现出不用的司法态度，部分**认为《**协议》属于合同双方意思自治，认定《**协议》合法有效；部分**认为因《**协议》产生的权利义务关系属于民间借贷法律关系，将因《**协议》发生的争议纠纷作为民间借贷纠纷进行处理，不利于保护**方以《**协议》为基础的违约金、利息等权益，在融资方不履行《**协议》的情况下，**方的合同权益无法得到司法救济。

四、自然人场外**具备合法性

1、自然人场外**并不违反《证券法》相关规定。

自然人场外**的显著特征在于**方向融资方提供了自身所有的证券账户，相关**认为该行为违背《证券法》第八十条和一百六十六条的规定，因而属于无效法律行为，笔者认为上述行为并不违反《证券法》的相关规定，理由如下：

（1）我国《证券法》第八十条规定禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。上述条款主要是针对法人利用他人账户从事证券交易或出借自身或他人证券账户的行为制定的禁止性规范，规制的主体为法人而非个人，我国《证券法》对自然人利用他人账户从事证券交易或出借自身及他人所有的证券账户并未作出明确的禁止性规定，法无禁止即自由，自然人利用他人账户从事证券账户从事证券交易或出借自身及他人所有的证券账户的行为并未违法《证券法》第八十条的规定。

（2）我国《证券法》**百六十六条规定证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户，该条款属于管理性规定而非效力性规定。该仅规定了一般性的管理规范，即投资者应当以自身名义开立证券账户，但对于非实名账户或出借账户行为并无明确性的禁止，或明确规定投资者非以自身名义开立证券账户从事证券买卖行为属于无效，故投资者使用非以自身名义开立的证券账户从事证券买卖行为具备法律合规性。

2、自然人场外**并不属于证券业务，且融资融券业务并不排除自然人通过其他方式合法参与。

（1）并非所有证券公司从事的业务都属于证券业务。我国《证券法》**百二十五条详细列举了证券公司从事的证券业务类型，其中并未明确规定证券公司从事融资融券业务归属于证券业务。同时《证券公司融资融券业务管理办法》**条阐述了制定该办法的意图在于规范证券公司融资融券业务活动，第二条详细阐述了融资融券业务的内涵，但纵观全文，无一条款明确指出证券公司从事融资融券业务属于证券法所规定的证券业务，因而不能将所有证券公司从事的业务都纳入证券业务的范畴，证券公司从事的融资融券业务尚不能明确归属于证券业务范畴，那么与其相对应的自然人场外**更不定性为证券业务。

（2）我国《商业银行法》详细规定了商业银行从事金融贷款业务所应遵循的法律法规，该法条中并未设置禁止自然人从事借贷业务的条款，民间借贷行为与商业银行金融贷款业务处于合理共存的状态，相互之间并不冲突和矛盾。融资融券业务对应自然人场外**，金融贷款业务对应民间借贷，二者具备逻辑一致性，《证券公司融资融券业务管理办法》作为调整证券公司从事融资融券业务的规则，并未明确禁止其他市场主体参与该项业务，故而自然人以场外**方式参与融资融券业务并无不妥之处。

3、自然人场外**行为并不存在长期、公开及向社会不特定对象提供股票交易的事实特性。

证券业务具备长期、公开及向社会不特定对象提供股票交易的事实特性，然而自然人场外**行为并不具备上述属性，自然人的场外**行为具有局限性、特定性、偶然性质，自然人场外**行为并不属于我国《证券法》关于'设立证券公司，必须经***证券监督管理机构审查批准。未经***证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务'、'证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照***的规定并经***证券监督管理机构批准'所规定的调整对象。因而，在自然人场外**不具备长期性、公开性、特定性等特征的情况下，不能将自然人场外**行为理所当然的归结为《证券法》规定的证券业务（案例可见：厦门市中级人民**（2013）厦民终字第3488号判决书）。

五、总结

综上所述，笔者认为自然人场外**与现行法律法规并不冲突，未违反法律强制性规定，对社会公共利益并未造成实际损害，不仅如此，自然人场外**作为与融资融券相对应的**业务，对证券市场起到了活跃作用，自然人**协议作为当事人意思自治的体现，理应受到保护。目前金融监管体系不应主张将自然人场外**一网打尽，相反，金融监管体系应注重引导与监督自然人场外**，将其发展为活跃金融市场、促进资本市场持续稳健发展的中坚力量。

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